Geheime commissielonen en verdoken meerwinsten: regels aangescherpt

Na de aanslag geheime commissielonen toegepast te hebben, voegt de fiscus de betrokken kosten of verdoken meerwinsten ook nog eens toe aan de verworpen uitgaven. De rechtspraak veroordeelt die praktijk, althans in het geval van verdoken meerwinsten. Maar de minister en de fiscus zijn het niet eens met die rechtspraak. Ze leggen zich er dus niet bij neer. En om elke twijfel uit te sluiten, wordt binnenkort de wet aangepast.

De fiscus kan een zogenaamde aanslag geheime commissielonen opleggen als er geen fiches opgemaakt zijn voor bepaalde kosten of voordelen van alle aard, of als hij verdoken meerwinsten vaststelt (zwarte omzet). Die regeling staat in artikel 219 van het WIB 1992. De aanslag geheime commissielonen zelf is niet aftrekbaar, maar de kosten die er aan de basis van liggen, blijven in principe wel gewoon aftrekbaar.

Op die regel bestaat echter een cruciale uitzondering, met name voor kosten die volgens de normale aftrekregels (artikel 49 WIB 1992) niet aftrekbaar zijn. De wetgever vindt die uitzondering niet alleen perfect logisch (het kan niet de bedoeling zijn dat kosten die volgens de normale regels niet aftrekbaar zijn, wel aftrekbaar zouden zijn in de context van een aanslag geheime commissielonen) maar ook nodig om de aanslag geheime commissielonen een ontradend karakter te geven in het specifieke geval van zwarte betalingen. Zonder een aftrekverbod zou het in die situatie wel eens kunnen dat een afhandeling “in het zwart” voor de betrokken vennootschap fiscaal gezien voordeliger wordt dan het volgen van de regels.

Zwarte betalingen mogen niet lonen

Dat kan geïllustreerd worden aan de hand van een eenvoudig cijfervoorbeeld. Als een vennootschap een nettoloon van 100 wil uitkeren, zal haar dat in normale omstandigheden 215 kosten. Rekening houdend met een tarief in de personenbelasting van 50% en een aanvullende gemeentebelasting van gemiddeld 7% (in totaal dus 53,5%) moet immers bruto 215 uitgekeerd worden om netto 100 over te houden (voor het overige is de operatie “fiscaal neutraal” voor de vennootschap omdat het brutoloon volledig aftrekbaar is).

Stel echter dat de vennootschap een zwarte kas heeft en besluit om daaruit te putten om het loon te betalen. Bruto is dan gelijk aan netto, vermits het een zwarte betaling betreft. Die operatie kost de vennootschap dus slechts 100. Als de fiscus erachter komt, zal die een aanslag geheime commissielonen opleggen ten belope van 100 (100%). De totale kost voor de vennootschap loopt daardoor op tot 200. Maar die 200 is nog steeds goedkoper dan de 215 in het scenario waarin alles volgens het boekje verloopt.

In de ogen van de fiscus en de minister “loont” het dus om alles in het zwart af te handelen, toch als het verhaal daar zou stoppen. Daarom vinden zij dat het bedrag van 100 in de verworpen uitgaven opgenomen moet worden. In het geval van een “kleine” vennootschap komt dat neer op een bijkomende kost van 20, in de vorm van de vennootschapsbelasting (20%) die op het bedrag betaald moet worden. Door die bijkomende “sanctie” stijgt de totale kost voor de vennootschap tot 220 (225 voor een grote vennootschap, gezien het tarief van 25% in de vennootschapsbelasting). En dat is meer dan de 215 in het “witte” scenario (we maken abstractie van eventuele andere fiscale en zelfs strafrechtelijke sancties en van de sociale zekerheid).

Wet spreekt alleen van “kosten”

De wettekst terzake is echter nogal cryptisch. Het aftrekverbod vloeit voort uit de aanhef van artikel 197 van het WIB 1992: “Onverminderd de toepassing van de artikelen 49, 53 [enz.] worden niet verantwoorde kosten die ingevolge artikel 219 aan de afzonderlijke aanslag worden onderworpen, als beroepskosten aangemerkt.” Er was al toelichting nodig van de minister om te beseffen dat die passage vooral betrekking heeft op zwarte lonen. Die zijn principieel niet aftrekbaar omdat de genieter niet bekend is en daarom het beroepskarakter van de kost onmogelijk aangetoond kan worden. De basisvoorwaarde voor aftrek van artikel 49 van het WIB 1992 is dus niet vervuld. Maar het probleem is vooral dat in die passage in artikel 197 alleen sprake is van “kosten”. De aanslag geheime commissielonen kan volgens artikel 219 ook toegepast worden op “verdoken meerwinsten”. Van die mogelijkheid is echter geen sprake in het ermee samenhangende artikel 197.

In de ogen van de fiscus is dat nochtans niet nodig. Volgens de fiscus is er in de feiten geen verschil tussen een zwart loon en een “verdoken meerwinst” (omzet die niet in de boekhouding is opgenomen). Die laatste moet immers verondersteld worden gebruikt te zijn of worden om een betaling in het zwart te doen. De fiscus past het aftrekverbod dat voortvloeit uit artikel 197 dus ook toe op verdoken meerwinsten. Concreet gebeurt dat door de verdoken meerwinst op te nemen in verworpen uitgaven. Zoals geïllustreerd in het cijfervoorbeeld hierboven.

Rechtspraak fluit fiscus terug

De meerderheid van de rechtspraak is het daarmee echter niet eens. Die gaat gewoon voort op de wettekst (artikel 197). Daarin is geen sprake van verdoken meerwinsten. Artikel 197 biedt dus geen rechtsgrond om verdoken meerwinsten (waarop een aanslag geheime commissielonen gevestigd is) toe te voegen aan de verworpen uitgaven. “Kosten” impliceren een effectieve aftrek. Het kan niet gaan om een theoretische of onrechtstreekse aftrek gewoon door een deel van de omzet buiten de boekhouding te houden. Er is dus technisch gesproken geen reden om kosten en verdoken meerwinsten op één hoop te gooien. Recent heeft bijvoorbeeld de Antwerpse rechtbank van eerste aanleg, in een vonnis van 28 februari 2022, een oordeel in die zin geveld.

De fiscus blijft echter bij zijn standpunt. Dat heeft de minister van Financiën nu bevestigd. De fiscus zal de discussie zelfs voorleggen aan het Hof van Cassatie.

Minister is het niet eens met rechtspraak

De minister verklaart dat hij het niet eens is met het genoemde Antwerpse vonnis en de andere rechtspraak. Volgens hem is er wel degelijk een rechtsgrond voor opname van verdoken meerwinsten onder de verworpen uitgaven. “Verdoken meerwinsten worden aan de afzonderlijke aanslag onderworpen omdat ze niet onder de bestanddelen van het vermogen van de vennootschap worden teruggevonden. […] Voor de uitgaven die worden gedaan door middel van die verdoken meerwinsten gelden bovendien de gewone regels inzake vennootschapsbelasting.” Daarmee bedoelt de minister wellicht dat – in de veronderstelling dat verdoken meerwinst gebruikt wordt voor betalingen in het zwart – de betrokken bedragen principieel niet aftrekbaar zijn bij gebrek aan bewijs van het beroepskarakter en dus wel degelijk toegevoegd moeten worden aan de verworpen uitgaven.

Hoewel de minister dus het standpunt van de fiscus verdedigt op basis van de bestaande wetgeving, wordt toch een wetswijziging voorbereid die elke twijfel uitsluit. Concreet zou het de bedoeling zijn om de term “verdoken meerwinsten” toe te voegen aan artikel 197 van het WIB 1992, naast “kosten”. Die maatregel is opgenomen in een wetsontwerp dat vlak voor de vakantie goedgekeurd is op de Ministerraad. Het ontwerp moet echter nog voorgelegd worden aan de Raad van State voor advies en goedgekeurd in de Kamer.

Bron: Parlementaire Vraag nr. 1047 van Volksvert. Joris Vandenbroucke van 19 mei 2022 (p. 186)