Fiscus slaagt niet in poging om notie “fiscaal misbruik” open te trekken met behulp van Europese rechtspraak

symbool van Europese unie
07/03/22

Opnieuw lijdt de fiscus een nederlaag inzake de toepassing van de notie “fiscaal misbruik” en de algemene rechtsmisbruikbepaling. Onder verwijzing naar de “Deense zaken” van het Europese Hof van Justitie voerde de fiscus aan dat er een algemeen Europees verbod op fiscaal misbruik bestaat, dat in alle omstandigheden toegepast moet worden en ook voor het verleden. Het Hof van Cassatie wijst de fiscus echter terecht.

De fiscus ondervindt steeds meer tegenkanting in de rechtspraak wanneer hij de algemene antimisbruikbepaling probeert toe te passen (artikel 344, §1 WIB 1992). Met die bepaling kan de fiscus fiscale optimalisaties aanvallen door ze te bestempelen als fiscaal misbruik en vervolgens te belasten alsof de belastingplichtige niet gekozen heeft voor de belastingbesparende constructie. Maar de Belgische rechtspraak gaat daar vaak niet in mee (zie onze artikels “Ook Hof van Beroep van Antwerpen vult notie fiscaal misbruik eng in”). Ook in de eerste rechtspraak van het Hof van Cassatie terzake ving de fiscus onlangs bot (zie ons artikel “Fiscaal misbruik: Cassatie fluit fiscus terug in discussie over inwerkingtreding ”).

Europese dimensie

Het laatste woord is echter nog niet gesproken in die discussie. De kwestie heeft namelijk ook een Europese dimensie. Om te beginnen is er de zogenaamde ATAD-richtlijn (Anti Tax Avoidance Directive). Die bevat in artikel 6 een algemene antimisbruikbepaling die een stuk strenger geformuleerd is dan het vergelijkbare Belgische artikel 344, §1 van het WIB 1992. Zo spreekt het Europese artikel van belasting op basis van de economische realiteit. Bovendien volstaat het dat het verkrijgen van een belastingvoordeel een van de hoofddoelen is, om van fiscaal misbruik te kunnen spreken. Dat er ook legitieme niet-fiscale redenen zijn om voor de bewuste constructie te kiezen, helpt dus niet noodzakelijk. Die richtlijn is in principe echter maar van toepassing vanaf 1 januari 2019 en alleen in de vennootschapsbelasting. Bovendien is artikel 6 van de richtlijn niet letterlijk overgenomen in Belgisch recht. Wat dan weer de vraag oproept of we het gelijkaardige artikel 344, §1 van het WIB 1992 – of andere, specifiekere antimisbruikbepalingen – moeten interpreteren in dezelfde (ruime) zin als de Europese algemene antimisbruikbepaling.

Daarnaast is er echter nog de Europese rechtspraak, met name van het Hof van Justitie. Dat aanvaardt al langer, ook buiten de context van de ATAD-richtlijn, dat er in het Europese recht een algemeen beginsel bestaat van verbod op misbruik. En dat moet blijkbaar in dezelfde (ruime) zin opgevat worden als artikel 6 van de ATAD-richtlijn. In zijn recentste rechtspraak heeft het Hof van Justitie daar nog een belangrijk punt aan toegevoegd: de overheden van de EU-lidstaten zijn verplicht dat algemene rechtsbeginsel toe te passen, zelfs als er in de betrokken nationale regelgeving geen antimisbruikbepaling opgenomen is. Die uitspraak is gevallen in enkele zaken met betrekking tot Deense fiscaliteit op 26 februari 2019. Vandaar dat men spreekt van de “Danish cases” of Deense zaken.

Hof van Justitie inspireert fiscus met “Deense zaken”

Het baanbrekende van die rechtspraak bestaat er dus in dat het Hof vindt dat het Europese misbruikverbod ook toegepast moet worden als er géén overeenkomstige antimisbruikbepaling bestaat in het nationale recht. Dat laatste is in België bijvoorbeeld het geval als men zou veronderstellen dat artikel 344, §1 van het WIB 1992 een beperkter toepassingsgebied heeft dan artikel 6 van de ATAD-richtlijn en ingevuld moet worden zoals die Europese bepaling. Dan spreken we van de periode vóór 2019. Het is in België ook het geval als men zou veronderstellen dat de oude versie van artikel 344, §1 van het WIB 1992 een beperkter toepassingsgebied heeft dan de huidige versie. Dan spreken we van de periode vóór 2012. Anders gezegd: als een bepaalde constructie uit bijvoorbeeld 2011 niet aangepakt kan worden met behulp van het oude artikel 344 omdat dat een te beperkt toepassingsgebied heeft, moeten we toch nog kijken of de algemene Europese beginselen rond misbruik niet toegepast kunnen worden. Zo interpreteert de Belgische fiscus de Europese rechtspraak.

De fiscus heeft die suggestie ter harte genomen en haalt tegenwoordig nogal eens de “Deense zaken” aan om vermeend misbruik uit het verleden aan te vallen, en met name in zaken waarin er twijfel over bestaat of het Belgische artikel 344, §1 wel van toepassing is. In dergelijke gevallen denkt de fiscus, steunend op de Deense zaken, het ruimere Europese misbruikconcept te kunnen toepassen.

Fiscus: alles bekijken in licht van Europees misbruikbeginsel

Dat gebeurde bijvoorbeeld in een zaak met betrekking tot een financieringsvennootschap die volgens de fiscus puur om fiscale redenen was opgericht door een internationale groep, namelijk om te kunnen profiteren van de notionele interestaftrek. Misbruik of artikel 344 kwamen in die zaak niet rechtstreeks ter sprake. De discussie draaide rond artikel 207 van het WIB 1992, dat allerlei aftrekken (zoals de notionele interestaftrek in dit geval) uitsluit ten belope van het deel van het resultaat dat voortkomt van ontvangen “abnormale of goedgunstige voordelen”. De oprichting van de vennootschap en daardoor ook de inkomsten die toestroomden vanuit andere groepsleden, waren volgens de fiscus “abnormaal” omdat alles opgezet zou zijn alleen maar met het oog op een fiscaal voordeel, zonder bedrijfseconomische motivatie. En dus verwierp de fiscus de notionele interestaftrek. Het Hof van Beroep te Antwerpen was het daarmee niet eens en stond het fiscale voordeel toch toe.

Daarop legde de fiscus de zaak voor aan het Hof van Cassatie. De fiscus trok intussen volop de kaart van de “Deense zaken” en met name het feit dat het Europese misbruikverbod verplicht toegepast moet worden. In de ogen van de fiscus had het Hof van Beroep dus een fout gemaakt door niet uit eigen beweging artikel 207 van het WIB 1992 (streng) te interpreteren in het licht van dat algemene Europese beginsel.

Europees beginsel geldt niet zomaar in alle omstandigheden

Maar het Hof van Cassatie gaat daarin niet mee. De geschetste situatie betrof een toepassing van zuiver nationaalrechtelijke (Belgische) regels, zonder verband met het Europese recht of zonder dat de betrokken vennootschap een van de Europese vrijheden inriep. In die omstandigheden is het door het Hof van Justitie aangehaalde algemene Europese rechtsbeginsel van verbod op fiscaal misbruik niet van toepassing, vindt het Hof. De ATAD-richtlijn is al helemaal niet aan de orde. Die is immers pas in werking getreden op 1 januari 2019 en er kan geen terugwerkende kracht aan toegekend worden. De fiscus kan de richtlijn dus niet toepassen op een constructie die opgezet is in 2010 en een zaak betreffende aanslagjaar 2015, aldus het Hof.

Hoewel het Hof van Cassatie hier een duidelijke principiële uitspraak doet, zal de échte discussie pas losbarsten als het ook zal gaan om zaken van 2019 of later…

 

Bron: arrest van het Hof van Cassatie van 25 november 2021, F.20.0094.N, https://juportal.be/content/ECLI:BE:CASS:2021:ARR.20211125.1N.2/NL?HiLi=eNpLtDKwqq4FAAZPAf4=#text en https://juportal.be/content/ECLI:BE:CASS:2021:CONC.20211125.1N.2/NL?HiLi=eNpLtDKwqq4FAAZPAf4=