nlfren
PRINT
SITEMAP | DISCLAIMER
Présentation   Domaines d'activités   Avocats   Coordonnées   Nouvelles   Jobs   Conditions générales  
  Nouvelles règles TVA en matière de facturation et location de moyens de transport
 
Kwijtschelding onder voorbehoud van terugkeer naar betere toestand: (geen) aftrek.
 
De rechtbank van Namen beslist dat de kwijtschelding van een schuldvordering onder beding van terugkeer naar een betere toestand niet aftrekbaar is als beroepskost, omdat de echtheid van het verlies van de schuldvordering niet voldoende is aangetoond. De rechtbank oordeelt anderzijds dat een kwijtschelding onder voorbehoud van terugkeer naar een betere toestand wél een zekere en vaststaande schuld uitmaakt, en dus principieel een aftrekbare beroepskost vormt (Rb. Namen 26 februari 2009, 0925/0210).

Moeder helpt dochter
 
Een Belgische moedermaatschappij scheldt haar schuldvordering op haar Duitse dochteronderneming kwijt, weliswaar onder beding van terugkeer naar een betere toestand ("retour à meilleure fortune").

Krachtens die clausule verbindt de Duitse dochter er zich toe om de schuldvordering van de moeder terug in de balans op te nemen en aan de moeder terug te betalen indien de dochter zich in een betere financiële toestand bevindt.

Naar eigen zeggen van de moedermaatschappij had zij met die kwijtschelding de bedoeling zich te verzekeren van de verdere doorgroei van de activiteiten van haar Duitse dochteronderneming en van een doorbraak op de Oost-Europese markt.

De fiscus weigert de aftrek van de kost die resulteert uit de afstand van de schuldvordering. Hij wordt daarin gevolgd door de rechtbank van eerste aanleg van Namen, op basis van artikel 49, lid 1 van het WIB 92. Volgens de rechtbank heeft de moeder de echtheid van het verlies niet voldoende aangetoond. Principieel is het vonnis echter belangrijker voor de betekenis die de rechtbank hecht aan het beding van terugkeer naar een betere toestand.

Beding van terugkeer naar betere toestand is ontbindende voorwaarde
 
De kosten die de belastingplichtige in het belastbare tijdperk heeft gedaan of gedragen om belastbare inkomsten te verkrijgen of te behouden, zijn aftrekbaar als beroepskost. "Als in het belastbare tijdperk gedaan of gedragen worden beschouwd : de kosten die in dat tijdperk werkelijk zijn betaald of gedragen of het karakter van zekere en vaststaande schulden of verliezen hebben verkregen en als zodanig zijn geboekt" (art. 49 2e lid WIB 92).

Een kwijtschelding van een schuldvordering onder voorbehoud van terugkeer naar een betere toestand betekent dat de schuldeiser zich het recht voorbehoudt om zijn schuldvordering te innen, indien de financiële toestand van de schuldenaar verbetert.

Heeft men in zulk geval te doen met een definitieve en onherroepelijke kwijtschelding?

Het komt er dus op aan te weten hoe "zeker" de kwijtschelding is. Een kwijtschelding van schuldvordering onder beding van terugkeer naar betere toestand wordt beschouwd als een kwijtschelding onder ontbindende voorwaarde : de kwijtschelding wordt ongedaan gemaakt en de verplichting tot betaling van de schuld in hoofde van de schuldenaar herleeft wanneer de ontbindende voorwaarde (de terugkeer naar de betere toestand) zich realiseert. Bij de schuldenaar leidt de kwijtschelding bijgevolg tot een winst, terwijl na de realisatie van de voorwaarde de schuld opnieuw ontstaat en op dat ogenblik als beroepskost aanvaard zou moeten worden.

Een ontbindende voorwaarde doet bij haar verwezenlijking een verbintenis teniet (art. 1168 BW). In het geval van een ontbindende voorwaarde is de verbintenis zelf zuiver en eenvoudig; enkel het tenietgaan van de verbintenis is voorwaardelijk (H. DE PAGE, Traité Elementaire de Droit Civil Belge, Tome I, nr. 155 en 158).

Ondanks zijn standpunt in deze zaak, ziet de fiscus het traditioneel ook zo. Hij is van oordeel dat het "voorbehoud van terugkeer naar betere toestand" als een ontbindende voorwaarde moet worden beschouwd (Circulaire van 17 maart 1983, Bull. Bel. 1983, nr. 617, 1174). Daaruit volgt volgens de fiscus dat een overeenkomst van afstand van schuldvordering een feit is zolang de voorwaarde niet is vervuld. Burgerrechtelijk gezien is de kwijtschelding m.a.w. hoe dan ook "zeker".

Andersluidende rechtspraak
 
Sommige rechtspraak is het met die benadering evenwel niet eens. Volgens de rechtbank van eerste aanleg van Brugge (Rb. Brugge 19 februari 2002, Koer. 2002/353, FJF 2003, 59) en het hof van beroep van Gent (Gent 12 april 2005, Fisc. Act. 2005, 20/5) kan er bij de kwijtschelding van een schuldvordering "onder voorbehoud van terugkeer naar een betere toestand" per definitie geen sprake zijn van een "zeker en vaststaand verlies" dat een aftrek rechtvaardigt. Het feit dat een kwijtschelding van een schuldvordering "onder voorbehoud van terugkeer naar een betere toestand" burgerrechtelijk als een ontbindende voorwaarde geldt, is daarbij volgens de geciteerde rechtspraak irrelevant. De burgerrechtelijke fictie die impliceert dat de kwijtschelding voor de periode tussen het afsluiten van de overeenkomst en het vervullen van de voorwaarde een feit is, werkt volgens die rechtspraak niet door in fiscalibus. De formulering "zekere en vaststaande schulden of verliezen" in artikel 49, lid 2 van het WIB 92 impliceert dat het fiscaal recht afwijkt van de gemeenrechtelijke principes. Volgens die rechtspraak hebben de begrippen "zekere en vaststaande schuld" een eigen fiscale betekenis. En omdat er in de visie van die rechters een reële mogelijkheid was van terugkeer naar een betere toestand, zou de kwijtschelding (en de eruit resulterende kost) niet "zeker en vaststaand" zijn.

Ook volgens het hof van beroep van Luik (Luik 24 februari 1993, FJF nr. 93/218) zou de kwijtschelding onder voorbehoud van terugkeer naar betere toestand slechts een moratorium inhouden, dat de schuldenaar niet toelaat de schuld van het passief te wissen. Over het lot van de schuldeiser spreekt het hof zich niet uit, maar logischerwijze zou dezelfde redenering de aftrek van de kwijtgescholden vordering beletten bij de schuldeiser. Want dan gaat het niet om kosten die "het karakter van zekere en vaststaande schulden of verliezen hebben verkregen en als zodanig zijn geboekt" (in de zin van art. 49 lid 2 WIB 92).

Beding van terugkeer naar betere toestand is "zeker en vaststaand"
 
Interessant in het hier becommentarieerde vonnis is dat de rechtbank van Namen tekeer gaat - en ons inziens terecht - tegen voormelde rechtspraak. De Naamse rechter onderschrijft het standpunt van zijn Brugse college niet die stelt dat de notie "zekere en vaststaande schulden of verliezen" een eigen fiscale betekenis dekt, die afwijkt van het burgerlijk recht. In het vonnis van Namen wordt de belastingplichtige, op dat punt, in het gelijk gesteld en wordt uitdrukkelijk gesteld dat een kwijtschelding onder voorbehoud van terugkeer naar betere toestand als "zeker en vaststaand" kan worden beschouwd.

Dat aan de notie "zeker en vaststaand" in artikel 49 van het WIB 92 een betekenis zou kunnen worden gegeven die afwijkt van het gemeen recht, is betwistbaar.

Als algemene regel geldt immers dat het fiscaal recht, behoudens expliciete en impliciete afwijkingen, wordt beheerst door het gemeen recht (waaronder het burgerlijk recht, zie bv. Cass. 20 februari 1997, TRV 1997, 270 met noot C. Chevalier; S. Huysman, Fiscale winst. Theorie en praktijk van het fiscaal winstbegrip in België, Kalmthout, Biblo, 1994, 69-72). Dat wordt ook met zoveel woorden bevestigd in de administratieve commentaar, waarin staat dat de woorden "zekere en vaststaande schulden of verliezen" verband houden met de formulering in artikel 1494 van het Gerechtelijk Wetboek en in de zin van dat wetboek moeten worden geïnterpreteerd (Com. IB 1992 nr. 49/9). Artikel 1494 van het Ger. W. handelt over het uitvoerend beslag en stelt dat geen uitvoerend beslag mag worden gelegd dan krachtens een uitvoerbare titel en wegens vaststaande en zekere zaken.

"Vaststaand" in artikel 49 van het WIB 92 wil zeggen dat het bedrag bepaald of bepaalbaar moet zijn (wat in het Naamse vonnis geen discussiepunt is en niet aan de orde is).

De vereiste van het "zekere" daarentegen heeft tot gevolg dat voorwaardelijke verbintenissen niet in aanmerking komen. Maar daarmee worden, zoals al gezegd, alleen verbintenissen onder opschortende voorwaarde bedoeld. Want als de voorwaarde ontbindend is, "ontstaat de door deze voorwaarde geaffecteerde verbintenis en kan deze onmiddellijk uitgeoefend worden, alsof het om een eenvoudige en zuivere verbintenis zou gaan. Het is slechts het tenietgaan van deze verbintenis die afhangt van de verwezenlijking van de voorwaarde" (G. de Leval, Traité des Saisies, nr. 154).

Een verbintenis (in casu de kwijtschelding) onder ontbindende voorwaarde is dus in gemeenrechtelijke zin (en dus o.i. ook fiscaal) "zeker en vaststaand".

 Het feit dat er een reële mogelijkheid zou zijn, of zelfs een waarschijnlijkheid, dat de (ontbindende) voorwaarde zich voordoet, is irrelevant. Een verwezenlijking is slechts zeker als de gebeurtenis zich noodzakelijkerwijs voordoet (H. De Page, Traité Elementaire de Droit Civil Belge, Tome I, nr. 134). Het feit dat de moedervennootschap de bedoeling had zich te verzekeren van de verdere doorgroei van de activiteiten van haar Duits filiaal, is irrelevant.

Rechtbank : niet artikel 49, lid 2 is van toepassing, wel lid 1
 
Principieel heeft de belastingplichtige dus gelijk volgens de rechtbank. Volgens de rechtbank van Namen gaat het echter niet om dat principe maar is een ander probleem aan de orde: er moet worden nagegaan of er is voldaan aan artikel 49, lid 1 van het WIB 92 (en niet art. 49 lid 2), nl. "als beroepskosten zijn aftrekbaar de kosten die de belastingplichtige in het belastbare tijdperk heeft gedaan of gedragen om de belastbare inkomsten te verkrijgen of te behouden en waarvan hij de echtheid en het bedrag verantwoordt door middel van bewijsstukken". Daarvoor volstaat het niet dat de belastingplichtige de echtheid van de kwijtschelding aantonen, hij moet ook de echtheid van het verlies aantonen.

De rechtbank van Namen meent dat in casu de echtheid van het verlies van de schuldvordering niet voldoende is aangetoond en dat niets de kwijtschelding verantwoordt. Het geringe tijdsverloop tussen de kwijtschelding van de schuldvordering en de facturen waarop de vordering betrekking had (de fiscus had al opgemerkt dat men na zo'n korte tijd nooit al zeker kan zijn dat er niets terugbetaald zal worden), en de tegenstrijdigheid tussen de zogezegd slechte financiële toestand van de dochter en het feit dat haar toch nog kredieten werden verstrekt, maken volgens de rechtbank de situatie ongeloofwaardig. Zij meent daaruit te kunnen afleiden dat de kwijtschelding en de daarmee gepaard gaande kostenaftrek in hoofde van de moedervennootschap kunstmatig waren en eigenlijk een vermomde lening uitmaken.

In dezelfde lijn ligt eerdere rechtspraak: de rechtbank van Luik gaf de fiscus gelijk nadat die een waardevermindering op schuldvorderingen had verworpen omdat de belastingplichtige niet het minste bewijs had aangevoerd van het risico van insolvabiliteit en oninvorderbaarheid in hoofde van de debiteur (Rb. Luik 19 april 2007, 02/2100/A). Ook het hof van beroep van Antwerpen verhinderde de belastingplichtige om een waardevermindering op een schuldvordering af te trekken als beroepskost, omdat de belastingplichtige zich louter steunde op een verklaring van zijn eigen raadsman zonder controleerbaar bewijsstuk voor te leggen. Bovendien toonde de belastingplichtige niet aan enige poging ondernomen te hebben tot invordering van de schuldvordering. De oninvorderbaarheid van de schuldvordering was dan ook ongeloofwaardig (Antwerpen 22 februari 2005, 1994/FR/379).

Wil de belastingplichtige het verlies van zijn schuldvordering fiscaal in aftrek brengen, moet hij de echtheid van het verlies aantonen overeenkomstig artikel 49, lid 1 van het WIB 92. Dat is essentieel een feitenkwestie (L. Van Heeswijck en L. De Broeck, "Fiscale en juridische aspecten van de rekening-courant tussen bestuurders, vennoten, aandeelhouders en hun vennootschappen", TFR 1996, 291-315).

De rechtbank stelt tussendoor ook nog dat de kwijtschelding door de moedermaatschappij aan de dochteronderneming een abnormaal of goedgunstig voordeel uitmaakt (en dat bij de belastbare basis van de moedermaatschappij moet worden gevoegd) als de echtheid van het verlies van de schuldvordering niet is aangetoond en niets de kwijtschelding van de schuldvordering verantwoordt (over kwijtschelding van schulden als abnormaal en goedgunstig voordeel: zie o.m. Fisc. Act. 2004, 2004, 33/4 en 2009, 12/5).

De aftrek als beroepskost wordt in het hier becommentarieerde vonnis dus geweigerd. Het blijft afwachten of de belastingplichtige zijn kans zal wagen in hoger beroep teneinde de echtheid van het verlies te verantwoorden en toch de fiscale aftrek te claimen.

Vincent Hovine
Advocaat
De Broeck - Van Laere & Partners




20-11-17 Conforme factuur is geen voorwaarde voor BTW-aftrek
De fiscus vond ooit dat fouten op de factuur een voldoende reden zijn om de BTW-aftrek te verwerpen.....lire la suite
 
18-11-17 Lager KMO-tarief, maar niet noodzakelijk voor huidige KMO’s
De regering is het eens geworden over alle details van de hervorming van de vennootschapsbelasting....lire la suite
 
17-11-17 Privégebruik van computer of smartphone wordt minder zwaar belast
De fiscus houdt rekening met de realiteit dat elektronica de laatste jaren heel wat goedkoper geworden is. ....lire la suite
 
03-11-17 Ook managementvennootschap mag winst maken
De fiscus staat vaak wantrouwig tegenover de oprichting van een managementvennootschap. In een recent geval dacht de fiscus daar alle reden toe te hebben.....lire la suite
 
site web par webalive