nlfren
PRINT
SITEMAP | DISCLAIMER
About Us   Practice Areas   Lawyers   Co-ordinates   News   Jobs   General conditions  
  VAT news - VAT invoicing and long term hire
 
De kosteloze borg: eindelijk duidelijkheid?
 
Een thematiek die de laatste jaren, ondanks de vele wetgevende initiatieven of misschien juist omwille van de verscheidenheid aan (weinig coherente) wetgevende initiatieven, voor rechtsonzekerheid heeft gezorgd, is de al dan niet (automatische) bevrijding van de kosteloze borg.

Er bestaan immers drie regelingen naast elkaar: 1) de Faillissementswet, die de bevrijding van elke persoonlijke zekerheidssteller voorziet op voorwaarde dat een wanverhouding bestaat tussen diens verbintenis en diens vermogen, 2) het Burgerlijk Wetboek dat in het vrij recente artikel 2043bis-septies een automatische bevrijding voorziet van de kosteloze borg in geval van de niet-vervulling van een aantal formele voorwaarden door de schuldeiser en 3) het Gerechtelijk Wetboek dat in artikel 1675/16bis een gelijkaardige bevrijdingsregeling voorziet in de procedure van collectieve schuldenregeling.

Hieronder bespreken we uitsluitend de regeling in het Faillissementsrecht en in het Burgerlijk Wetboek, en dit in het licht van een recent arrest van het Hof van Cassatie dat duidelijkheid moet brengen wie in aanmerking komt om bevrijd te worden als kosteloze borg.

A. De bevrijding van de kosteloze borg in de Faillisementswet
 
De Faillissementswet voorziet sinds meerdere jaren in de verschoonbaarheid van de gefailleerde.

Ingevolge rechtspraak van het Hof van Cassatie was dit slechts een 'exceptio personalis' die geen gunstig gevolg had voor de persoon die zich  - al dan niet kosteloos - borg had gesteld voor de gefailleerde.

Het Arbitragehof (thans Grondwettelijk Hof) oordeelde in 2002 dat een dergelijk onderscheid een ongelijkheid betrof in zoverre de verbintenis van de borg van belangeloze aard was.

1.1   De Reparatiewet van 4 september 2002
 
De Reparatiewet van 4 september 2002 heeft de verschoonbaarheid van de gefailleerde natuurlijke persoon uitgebreid tot de echtgeno(o)t(e) en de kosteloze borg van de gefailleerde.

Hoewel deze wet in een gevoelige uitbreiding van de verschoonbaarheid voorzag, bleven de borg van een rechtspersoon-gefailleerde en de kosteloze borg-rechtspersoon uitgesloten van haar toepassingsgebied.

Het Grondwettelijk Hof oordeelde opnieuw in zijn arrest van 30 juni 2004 dat zulks een ongrondwettige ongelijkheid betrof en definieerde de kosteloze borgstelling als de handeling waarmee een natuurlijke persoon kosteloos een hoofdschuldenaar verzekert terwijl enig rechtstreeks of onrechtstreeks economisch voordeel ontbreekt.

Ten gevolge van dit arrest liet de Minister van Justitie zich ontvallen dat een zaakvoerder niet zou kunnen genieten van de verschoonbaarheid in de Reparatiewet omdat 'hij waarschijnlijk wel enig economisch voordeel zal genieten'.

1.2    De Wet van 20 juli 2005
 
1.2.1 Inhoud van de wet

De Wet van 20 juli 2005 heeft de artikelen 72bis, 63 en 80 van de Faillissementswet ingevoerd.

1.2.1.1 Artikel 72bis Faillissementswet

Artikel 72bis van de Faillissementswet schrijft de bevrijding van de kosteloze borg van een natuurlijke persoon of rechtspersoon gefailleerde voor op voorwaarde dat de kosteloze borg een natuurlijke persoon is en dat diens verbintenis niet in verhouding is met diens inkomsten en patrimonium.

De term 'kosteloze' borg werd niet gedefinieerd in de Wet, met als gevolg dat bepaalde rechtscolleges oordeelden dat 'kosteloos' gelijkstond met 'niets kostend' en andere met 'belangeloos'.

Behalve de borgsteller vielen ook de avalgever, de garant en de hoofdelijke of overgedragen medeschuldenaar, allen persoonlijke zekerheidsstellers, onder de toepassing van deze wet.

1.2.1.2. Artikel 63 Faillissementswet

Procedureel bepaalde artikel 63 van de Faillissementswet dat de schuldeiser van de gefailleerde de kosteloze borg dient op te geven in zijn aangifte van schuldvordering oftewel binnen de zes maanden na de faillietverklaring.

Het gevolg van de niet-vervulling van bovenstaande voorwaarde door de schuldeiser is de automatische bevrijding van de borg.

De wet schrijft, ten gevolge van de verklaring van de schuldeiser aangaande de borgstelling, een publicatie voor door de curator in het Belgisch Staatsblad en deze laatste dient de borg ook persoonlijk te verwittigen (op de niet-verwittiging is echter geen sanctie bepaald).

De borg kan vervolgens tot aan de sluiting van het faillissement ter griffie van de Rechtbank van Koophandel een verklaring neerleggen betreffende de wanverhouding tussen zijn verbintenis en zijn vermogen.

1.2.1.3 Artikel 80 Faillissementswet

Artikel 80 voorziet als criterium voor de bevrijding van de persoonlijke zekerheidsstellers in de afweging tussen de verbintenis van de persoonlijke zekerheidssteller enerzijds en diens vermogen anderzijds.
De eventuele wanverhouding dient te bestaan op het ogenblik van de beslissing van de Rechtbank hieromtrent en staat vast indien bijvoorbeeld de verkoop van de gezinswoning van de borg zich opdringt of indien het beslag van het inkomen van de borg enkel betaling van de intresten genereert of de opvoeding van diens kinderen in gevaar brengt.
Men dient vast te stellen dat ingevolge de Wet van 2005 de beoordeling van de verschoonbaarheid van de gefailleerde niet automatisch de bevrijding van de borg meebrengt.

1.2.2 Invulling van de definitie 'kosteloos' door de rechtspraak

In de rechtspraak ontstond een tweespalt over de interpretatie van het begrip “kosteloos”.

De meeste rechtscolleges volgden hierbij de strikte interpretatie in de zin van het arrest van het Grondwettelijk Hof dd. 30 juni 2004 waarbij “kosteloos” werd gelijkgesteld met “zonder enig direct of indirect belang”. Kosteloos wordt bijgevolg gelijkgesteld aan belangeloos.

In zijn arresten van 6 december 2006 en 8 januari 2007 echter oordeelde het Hof van Beroep te Gent dat het begrip 'kosteloze borg' niet gelijk te stellen is met de term 'belangeloze” borgstelling maar dat het criterium voor de beoordeling van de bevrijding van de borg bestaat in de aanwijsbare vergoeding die de borg ontvangt voor zijn persoonlijke zekerheidsstelling.

Het Hof preciseerde ook dat de aanwijsbare vergoeding die de borg ontvangt voor zijn persoonlijke zekerheidsstelling niet zonder meer gelijk te stellen is met een zaakvoerdersvergoeding, indien zulke vergoeding reeds werd verkregen vóór de borgstelling.

Volgens het Hof is een borgstelling bijgevolg kosteloos indien geen concrete tegenprestatie werd verkregen en is het zulke kosteloze borgstelling die voor bevrijding in aanmerking komt.

Het gevolg hiervan is dat het Hof te Gent oordeelde dat enkel de borg die als rechtstreeks voordeel een deel van het gewaarborgd krediet kreeg uitgekeerd of de borg die als zaakvoerder of bestuurder een te royale, niet markt-conforme, vergoeding ontving, wordt uitgesloten van de bevrijding voorzien in de Faillissementwet.

Het gebrek aan wettelijke definitie van het begrip “kosteloze borg” en de hieruit volgende verschillende interpretaties in de rechtspraak leidde dan ook tot rechtsonzekerheid.

B. De bevrijding van de kosteloze borg in het Burgerlijk Wetboek
 
Geïnspireerd door deze rechtsonzekerheid nam de wetgever een nieuw wetgevend initiatief, in de vorm van de Wet van 3 juni 2007. De wetgever greep echter niet in in de Faillissementswet - waar de discussie zich volop afspeelde -, doch voerde een nieuwe regeling in in het Burgerlijk Wetboek.

Deze nieuwe bepalingen dienden kwetsbare partijen te beschermen tegen ondoordachte borgstellingen. De regeling geldt voor borgtochtovereenkomsten die worden afgesloten na 1 december 2007.

Met artikel 2043bis e.v. van het Burgerlijk Wetboek werd een hoofdstuk 'kosteloze borgtocht' ingevoerd dat de kosteloze borgstelling aan een aantal formele voorwaarden onderwerpt en dat deze zowel in de tijd beperkt als in een bescherming van de erfgenamen van de borg voorziet.

Zo bepaalt deze wet dat de borgtocht steeds in een afzonderlijke geschreven overeenkomst moet worden opgenomen en dat deze een welbepaalde handgeschreven vermelding moet bevatten.

Daarnaast wordt de duur van de borgtocht beperkt: ofwel tot duur van de hoofdverplichting indien deze duur vermeld is in de borgtochtovereenkomst, ofwel tot een periode van vijf jaar, indien niets vermeld wordt.

Bovendien kan de omvang van de borg maximum gelijk zijn aan de som die vermeld is in de hoofdovereenkomst, verhoogd met de interesten, zonder dat het bedrag van deze eventuele interesten hoger mag zijn dan 50 % van de hoofdsom.

Voor het eerst ook definieert de wetgever wat moet verstaan worden onder het kosteloos karakter van een borgtocht, namelijk “het ontbreken van enig economisch voordeel, zowel rechtstreeks als indirect, dat de borg kan genieten dankzij de borgstelling”. De wetgever stelt zich bijgevolg op dezelfde standpunt als het Grondwettelijk Hof in zijn arrest van 30 juni 2004.

De wetgever volgde hiermee de strikte interpretatie van het begrip “kosteloos”, al voegde de wetgever wel de term “economisch” voordeel toe, zodat een louter affectief voordeel het kosteloos karakter niet verhindert. Een borgstelling van een vader voor zijn zoon kan bijgevolg wél kosteloos zijn, ook al heeft de vader wellicht een zeker belang dat zijn zoon het krediet wordt toegekend.

C. Invulling van de definitie 'kosteloos' door het Hof van Cassatie
 
In zijn arrest van 26 juni 2008 heeft het hoogste gerechtshof zich uitgesproken over de voorwaarde van de kosteloosheid van de persoonlijke zekerheidsstelling voorzien in artikel 80 Faillissementwet.

Het Hof heeft zich aangesloten bij de definitie van het Arbitragehof aangaande de kosteloze aard van de persoonlijke zekerheidsstelling en oordeelde dat deze bestaat in:

 “het ontbreken van enig economisch voordeel, zowel rechtstreeks als onrechtstreeks, dat de persoonlijke zekerheidssteller kan genieten ten gevolge van de zekerheidsstelling”

Het Hof van Cassatie bepaalde dat de vraag of de zekerheidssteller al dan niet een concrete tegenprestatie bedongen heeft voor het aangaan van de zekerheidsstelling niet determinerend is.

Het Hof verbrak hiermee de voormelde arresten van het Hof van Beroep te Gent waarin de ruime interpretatie werd verdedigd.

Volgens het Hof van Cassatie volstaat het dat de betrokken zekerheidssteller enig economisch voordeel kan genieten en dient de rechter zich voor de beoordeling van de kosteloosheid te plaatsen op het ogenblik waarop de zekerheidsstelling werd verleend. (Cass. 26 juni 2008, nr. C.07.0546.N).

Concreet heeft de strikte interpretatie van het concept kosteloos tot gevolg dat een zaakvoerder die zich borg stelt voor de vennootschap, slechts zelden voor bevrijding in aanmerking zal komen. Er valt bijvoorbeeld te denken aan een onbezoldigde zaakvoerder die geen aandeelhouder is.

Ook aandeelhouders en werknemers hebben in deze strikte interpretatie belang bij de instandhouding van de onderneming en zullen dus moeilijk bevrijd kunnen worden.

Hetzelfde geldt voor echtgenoten/samenwonende partners van zaakvoerders en bestuurders die zich persoonlijk zeker hebben gesteld voor de vennootschap. Bij echtgenoten gehuwd onder het wettelijk stelsel, komen de inkomsten van de echtgenoot-zaakvoerder ook ten goede aan de andere echtgenoot, aangezien ze in de gemeenschap vallen. Deze echtgenoot zal bijgevolg een belang hebben bij een zekerheidsstelling. Bij echtgenoten gehuwd onder het stelsel van scheiding van goederen, kan verwezen worden naar de bijdrageplicht in de lasten van het huwelijk. Door de inkomsten uit de vennootschap worden inkomsten voor de huishouding verzekerd, waarvan beide echtgenoten voordeel hebben. Ook hier is er dus een belang.

D. Besluit
 
De wettelijk regeling met betrekking tot bescherming van personen die zich persoonlijk zeker hebben gesteld, blijft verwarrend aangezien zowel een regeling over de kosteloze borgtocht bestaat in het Burgerlijk Wetboek als een bevrijdingsregime in het Faillissementsrecht (en inzake collectieve schuldenregeling).

De invulling van het begrip “kosteloze” borgtocht is intussen niettemin iets duidelijker geworden door het ingrijpen van de wetgever én de rechtspraak van het Hof van Cassatie. “Kosteloos” staat gelijk met “belangeloos”. Deze strikte interpretatie van het begrip “kosteloos” heeft tot gevolg dat de groep van personen die in aanmerking komt om bevrijd te worden als kosteloze borg, ernstig beperkt wordt.

Een aantal andere wettelijke bepalingen die de (kosteloze) borg in specifieke gevallen kunnen beschermen, blijven echter bestaan. Te denken valt bijvoorbeeld aan de borgstelling die de belangen van het gezin in gevaar brengt (art. 224, §1, 4° B.W.), de bijzondere regeling in het kader van het consumentenkrediet (art. 34-37 Wet van 12 juni 1991 op het consumentenkrediet.

Daarnaast bieden ook andere beschermingsregimes soelaas zoals de automatische uitbreiding van de verschoonbaarheid van de gefailleerde naar de echtgenoot (en ex-echtgenoot), de vervroegde verschoonbaarheid, de bescherming van de woonplaats van de zelfstandige natuurlijke persoon, enz.

Tom VANRAES (tvr@dvvc.be)                      Louise DANCET (ld@dvvc.be)
Advocaat-vennoot                                         Advocaat



20-11-17 Conforme factuur is geen voorwaarde voor BTW-aftrek
De fiscus vond ooit dat fouten op de factuur een voldoende reden zijn om de BTW-aftrek te verwerpen.....read more
 
18-11-17 Lager KMO-tarief, maar niet noodzakelijk voor huidige KMO’s
De regering is het eens geworden over alle details van de hervorming van de vennootschapsbelasting....read more
 
17-11-17 Privégebruik van computer of smartphone wordt minder zwaar belast
De fiscus houdt rekening met de realiteit dat elektronica de laatste jaren heel wat goedkoper geworden is. ....read more
 
03-11-17 Ook managementvennootschap mag winst maken
De fiscus staat vaak wantrouwig tegenover de oprichting van een managementvennootschap. In een recent geval dacht de fiscus daar alle reden toe te hebben.....read more
 
website by webalive