nlfren
PRINT
SITEMAP | DISCLAIMER
About Us   Practice Areas   Lawyers   Co-ordinates   News   Links   General conditions  
  VAT news - VAT invoicing and long term hire
 
EEN MERKWAARDIGE RULING OVER DE CROSS BORDER LEASE VAN GEMEENTELIJKE RIOLEN
30/07/2004 - Bepaalde steden of gemeentes beslisten recentelijk om hun rioleringsnet te herfinancieren via een cross border lease. De diensten van financiën leverden op 20 januari 2004 een ruling af waarin de steden en gemeenten werden gerustgesteld ter zake van hun vragen op het vlak van B.T.W., registratierechten en inkomstenbelastingen. Hierna volgt een bondige beschrijving en commentaar van de uitkomst van de ruling.

1. Inleiding

Voor wie niet met het fenomeen bekend is : dit gebeurt in een concrete casus door het sluiten van een overeenkomst tussen een Belgische stad of een gemeente en een door een Amerikaanse investeerder op te richten statutory trust naar het recht van de Amerikaanse staat Delaware. In die overeenkomst wordt het rioolstelsel van de stad of gemeente als langdurige concessie van een openbare dienst overgedragen aan de trust en deze laatste verleent dezelfde rechten en verplichtingen die haar werden toegekend via deze concessie, voor een kortere periode opnieuw aan de stad of gemeente op grond van een subconcessie. In de cross border lease die behandeld wordt in een blijkbaar op 20 januari 2004 door de fiscus afgeleverde ruling is dat niet anders. Uit de tekst van die ruling zelf kan worden afgeleid dat in de betrokken concessieovereenkomst is bepaald dat de stad of gemeente met zoveel woorden een concessie van een openbare dienst naar Belgisch administratief recht toekent inzake de afvoer van afvalwater. De concessie duurt 99 jaar plus 125% van de overgebleven levensduur van het rioleringsstelsel na 99 jaar. De subconcessie-overeenkomst bepaalt dat de trust de in concessie gegeven openbare dienst onmiddellijk in subconcessie geeft aan de stad of gemeente voor 32 jaar met de mogelijkheid voor de stad of gemeente om na 32 jaar een optie te lichten waardoor de concessie een einde neemt. De aan de buitenlandse investeerder verleende rechten worden alsdan door de gemeente als het ware wederingekocht.

De stad of gemeente doet onmiddellijk een financieel voordeel. De trust is bij aanvang van de transactie de volledige vergoeding voor de gehele duur van de concessie verschuldigd aan de stad of gemeente (bv. 100), terwijl de geactualiseerde waarde van de voorziene periodieke vergoedingen voor de subconcessie vermeerderd met de uitoefenprijs van optie (totaal : bv. 97) bij aanvang van de structuur door de stad of gemeente onmiddellijk en definitief wordt doorgestort aan buitenlandse financiële instellingen. Het verschil (minimaal 3 % van de waarde van de riolering in kwestie) komt in de gemeentekas terecht als een uitzonderlijke opbrengst. Het volledige netto financieel voordeel dat de gemeente uit de transactie bekomt wordt ingeschreven op de buitengewone dienst van de gemeentelijke begroting.

Dergelijke transactie levert ontegensprekelijk ook enkele fiscale knelpunten op die door de voorafgaande beslissing dd. 20 januari 2004 echter uit de weg lijken geruimd. Deze ruling roept echter zelf belangrijke vragen op die we hierna (sub 3.), zonder de pretentie volledig te willen zijn, aanstippen. Eerst staan we, sub 2., echter eventjes stil bij de bezorgdheid die vanuit de U.S.A. zelf doorsijpelt over deze constructies.

2. Misbruik van de fiscale wetgeving in de U.S.A. ? “Fraus legis” ?

De premie die een gemeente opstrijkt bij de hierboven beschreven leasingoperatie wordt in feite door de Amerikaanse belastingbetaler betaald. De leasingconstructie is immers maar werkzaam omdat een Amerikaans bedrijf hoge belastingaftrekken kan verrichten op het buitenlandse rioleringsstelsel via afschrijvingen die de werkelijke waardevermindering te boven gaan.

Dat versnelde afschrijvingen voor een belastingvoordeel zorgen met betrekking tot investeringen die kaderen binnen de gewone bedrijfsvoering, wordt gemakkelijk aanvaard. Dat ligt anders voor “papieren constructies”.

In het verleden zijn er reeds een aantal beslissingen geweest van de I.R.S. waarbij het fiscale voordeel werd onthouden aan operaties zonder economische substantie voor de Amerikaanse investeerder. Het is nog maar de vraag of de concessie van een rioleringstelsel of –dienst met onmiddellijke wederinconcessiename door een Belgische gemeente, veel economische substantie heeft voor het betrokken Amerikaans bedrijf. Wij menen van niet en vinden daarvoor zelfs in de ruling dd. 20 januari 2004 van de Belgische fiscus argumenten, zoals hieronder zal blijken.

Zelfs wie géén kenner is van het Amerikaanse belastingrecht zal zich de vraag stellen in welke mate een Amerikaans bedrijf of trust “economisch eigenaar” kan worden van een goed (wat allicht ook in de U.S.A. een minimale voorwaarde is voor de afschrijfbaarheid van activa) als alle contractspartijen blijkbaar bedingen dat alle zeggenschap bij de gemeente blijft berusten. Heeft de Amerikaanse lessor dan nog “legitimate business purposes” ?

Zonder ter zake exhaustief te willen zijn, kan er alvast op gewezen worden dat de I.R.S. in 1999 nog afrekende met de zogenaamde “lease-in/lease-out” of “LILO” transacties . Deze LILO’s zijn aan de Amerikanse fiscus niet tegenwerpelijk wegens gebrek aan “economische substantie”. De verplichtingen van lessee en lessor heffen elkaar op en de kasstromen die enkel ronddraaien doen afbreuk aan de economische significantie van de transactie. Ook recenter heeft de I.R.S. bevestigd dat in dergelijke transacties de lessor enkel een toekomstig belang verwerft in de investering.

De jongste maanden liet het fenomeen ook de wetgevende macht in de U.S.A. niet onberoerd. Volgens de laatste berichten is er op 11 mei 2004 een wet gestemd in de Amerikaanse Senaat waarin een sectie voorkomt die de cross border lease met buitenlandse overheden aan banden legt met terugwerkende kracht.

3. De Belgische ruling

De diensten van financiën leverden op 20 januari 2004 een ruling af waarin de steden en gemeenten werden gerustgesteld ter zake van hun vragen op het vlak van B.T.W., registratierechten en inkomstenbelastingen. Hierna volgt een bondige beschrijving en commentaar van de uitkomst van de ruling.

3.1. B.T.W.

In de aanhef van de betrokken passage in de ruling wordt het verlenen van een concessie en van een subconcessie voor B.T.W.-doeleinden beschouwd als een dienst van onroerende verhuring. De fiscus verwijst daarvoor naar de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie : wanneer op exclusieve wijze genot- en gebruiksrechten worden verleend op een onroerend goed, is er in de regel sprake van een onroerende verhuring.

Het gemak waarmee de B.T.W.-diensten tot deze conclusie komen, wekt enige verwondering als men elders in de ruling leest dat wordt aangenomen dat het publiek domein niet kan worden verhuurd (cf. infra, 3.2.2.).

De vraag is blijkbaar niet aan bod gekomen of de beschouwde concessie van een openbare dienst niet als een administratieve overeenkomst sui generis kan worden beschouwd die gewoonweg buiten de werkingssfeer van de B.T.W. valt in de mate dat er van géén dienst of levering sprake is , of omdat het een buitencontractueel administratiefrechtelijk fenomeen “buiten de handel” betreft dat misschien uit zijn aard buiten het toepassingsbied van de Zesde Richtlijn valt. In die gevallen moet er niet per se naar een B.T.W.-vrijstelling sensu stricto worden gezocht.

3.1.1. De concessie

De stad of gemeente verleent in eerste instantie een concessie aan een Amerikaanse entiteit.

In de voorafgaande beslissing wordt eraan herinnerd dat een gemeente voor de handelingen die zij “als overheid” verricht, in principe niet belastingplichtig is in de betekenis van het B.T.W.-Wetboek. De gemeente wordt inderdaad door artikel 6 W.B.T.W. en het KB nr. 26 slechts voor een beperkt aantal handelingen als B.T.W.-plichtige aangemerkt . De onroerende verhuur of het verlenen van een concessie op, of met betrekking tot, een riolering behoort tot geen enkele van de aldaar genoemde handelingen. Op de betalingen die de gemeente ontvangt ter vergoeding van haar concessie moet dus in géén geval Belgische B.T.W. worden aangerekend. Dit onderdeel van de ruling van de F.O.D.F. kan worden bijgetreden : de hoedanigheid van de actor sluit reeds op zichzelf de toepasselijkheid van de B.T.W. uit.


3.1.2. De subconcessie

Eveneens vrij van B.T.W. zijn de betalingen die de stad of gemeente zelf moet doen voor de subconcessie van de eigen riolering.

We spreken van een dienst verstrekt door een buitenlandse onderneming aan een Belgische overheid. Welnu, een buitenlandse onderneming die hier te lande in het W.B.T.W. bedoelde diensten verricht, is in principe belastingplichtig . De verhuur van goederen is een dienstverrichting die in principe onder toepassing van de B.T.W. valt.

De regels van de plaats van de dienst bepalen in welk land B.T.W. verschuldigd kan zijn. Daar het B.T.W.-wetboek geen regels bevat die expliciet verwijzen naar de concessie van een riolering of de dienstverlening die daarmee gepaard gaat, dient teruggegrepen te worden naar de plaatsbepaling van de diensten die verband houden met een uit hun aard onroerend goed. In de ruling van de F.O.D.F. wordt gesteld dat de concessie en de subconcessie alle kenmerken hebben van een onroerende verhuur in de zin van de Zesde B.T.W.-richtlijn. Wat dergelijke diensten betreft is de plaats van de dienst voor wat in België gelegen onroerend goed betreft dus altijd België, ongeacht waar de verhuurder gevestigd is .

De subconcessie (verhuur) van een rioleringsstelsel valt dan in beginsel volgens de Belgische fiscus binnen de werkingssfeer van de B.T.W. maar artikel 44 § 3, 2° W.B.T.W. voorziet in een vrijstelling van B.T.W. voor de verpachting, verhuur en de overdracht van huur van uit hun aard onroerende goederen alsook het gebruik van dergelijke goederen onder de voorwaarden van artikel 19 § 1 W.B.T.W.

Pro memorie : de oplossing zou niet anders zijn wanneer de subconcessie niet als een onroerende verhuur maar als de vestiging van een zakelijk recht op onroerende goederen zou kunnen worden beschouwd ; dan is er ook van een vrijstelling sprake . Die geldt alleen niet voor de vestiging van zakelijke rechten, door bepaalde belastingplichtigen, op gebouwen die nieuw zijn . Voor recent gebouwde riolen zullen er zich in de praktijk evenwel in de beschouwde hypothese geen problemen voordoen. Immers, alvorens de overdracht ervan aan B.T.W. onderworpen zou kunnen worden, moet deze overdracht gebeuren door een cedent die ofwel een beroepsverkoper is ofwel, als zogenaamde incidentele belastingplichtige, uitdrukkelijk heeft geopteerd voor de toepassing van de B.T.W. op de verkoop .

3.2. Registratierechten
3.2.1. Inleiding

Het wetboek der registratierechten is zo geconcipieerd dat het aantal rechtshandelingen dat aan registratierechten onderworpen wordt, limitatief is opgesomd. Zulks begrenst het studiedomein. Op het vlak van de registratierechten zouden er naar ons gevoelen alleen vragen kunnen rijzen naar de eventuele toepasselijkheid van het registratierecht op huurcontracten van 0,2 % en van het zogenaamde mutatierecht van 10 %.

De ruling van 20 januari 2004 stelt dat noch de concessie-, noch de subconcessie-overeenkomst een overdracht inhouden van het eigendomsrecht of van het vruchtgebruik van het stedelijk of gemeentelijk rioleringsstelsel. Deze overeenkomsten behelzen, zo wordt vervolgd, evenmin een contract van verhuring, onderverhuring, overdracht van huur, noch een contract tot vestiging van een erfpacht- of opstalrecht.

We bekijken dit even van naderbij.

3.2.2. Huurrecht

Huurcontracten van onroerend goed zijn onderworpen aan een registratierecht van 0,2 % .Wanneer de concessie of de subconcessie zou kwalificeren als huur, bestaat er een risico dat een registratierecht van 0,2% op alle huursommen verschuldigd is. Traditioneel wordt echter aangenomen dat openbaar domein (in de strikte zin van het woord ) niet kan worden verhuurd . Een concessie van een openbare dienst of een domeinconcessie is dus voor de administratie die instaat voor de heffing van de registratierechten ook in fiscaal opzicht géén “verhuring” aan de concessiehouder . De ruling van 20 januari sluit zich naar ons gevoelen aan bij deze strekking.

Merk op, zoals we hoger (3.1.) al stelden, dat inzake B.T.W. volgens onze administratie wél van een onroerende verhuur sprake is.

3.2.3. Het registratierecht van overdracht

Evengoed kan men zich afvragen of er geen mutatierecht van 10 % wegens overdracht van onroerend goed van toepassing zou kunnen zijn. De overdracht van eigendom van of vruchtgebruik op een onroerend goed is, in het Vlaams Gewest, onderworpen aan het registratierecht van 10 % . Voor de toepassing van de registratierechten moeten, volgens de rechtsleer, de begrippen “eigendom” en “vruchtgebruik” zeer ruim worden begrepen. Alle zakelijke afbrokkelingen van het eigendomsrecht vallen eronder of, anders gezegd, al de uitvloeisels van de eigendom die het recht op de vruchten insluiten .

De verlening van het recht op een grond aan een derde om opzoekingen in die grond te doen met het oog op de ontdekking van een mijn en hiertoe de nodige werken uit te voeren, is een vestiging van een zakelijk recht. De vestiging van dit recht en de overdracht ervan zijn, wanneer ze plaatsvinden onder bezwarende titel, onderworpen aan het mutatierecht van 10 % .

In de klassieke rechtsleer wordt evenwel gesteld, met dezelfde argumenten als voor de verhuur, dat een concessie op openbaar domein geen overdracht van eigendom of vruchtgebruik of een “verhuring” aan de concessiehouder meebrengt . Ook deze oude theorie heeft blijkbaar de ruling dd. 20 januari 2004 geïnspireerd. Wat geldt voor een domeinconcessie, geldt ook en des te meer voor een concessie van een openbare dienst.

3.2.4. De subconcessie (of de toekenning van andere rechten) aan de gemeente

Naar analogie met wat voorafging, kan ook hier gelden dat ook wat de subconcessie betreft, van een verhuring of van een vestiging van zakelijke rechten geen sprake is. De subconcessie aan de gemeente zou trouwens ook nog om een andere reden voor weinig kopbrekens kunnen zorgen. In dit opzicht kan immers een beroep worden gedaan op de kosteloze registratie van artikel 161, 2° W. Reg. aangaande de verkrijgingen ten algemene nutte door de gemeenten. Dergelijke vrijstelling bestaat niet, in omgekeerde richting, voor de overdrachten door de gemeente.

Misschien is deze kwestie niet zo academisch als ze op het eerste gezicht voorkomt. Er kan in dit verband immers aan herinnerd worden dat constructies die door een concessiehouder worden opgetrokken, in de regel eigendom zijn van de concessiehouder, tenzij het contract anders bepaalt. Bij wederoverdracht of voortijdige beëindiging van een concessie kan dit de overdracht van onroerend goed tot gevolg hebben . Welnu, wanneer ter gelegenheid van de overdracht van een concessie ook de later gebouwde constructies mee worden overgedragen, is het mutatierecht (thans van 10 %) van toepassing . Zoals gezegd kan de gemeente zich echter beroepen op de kosteloze registratie.

3.3. Inkomstenbelastingen

3.3.1. Rechtspersonenbelasting

De gemeente is in principe onderworpen aan de rechtspersonenbelasting . Ze is dientengevolge onder meer belastbaar op inkomsten en opbrengsten van roerende goederen en kapitalen . Deze belasting is gelijk aan de roerende voorheffing . De gemeente is in principe ook belastbaar op haar onroerende inkomsten waarbij de belasting in normale omstandigheden en behoudens uitzonderingen gelijk is aan de onroerende voorheffing; voor onroerende goederen van gemeenten is er dikwijls een vrijstelling van toepassing (cf. infra, 3.3.3.2.).

In de ruling van 20 januari 2004 wordt verrassend geponeerd dat vanuit een uitsluitend economische benadering de concessie en de subconcessie één enkele verrichting uitmaken met een werkelijke kasstroom van “slechts” 3. Het is volgens de fiscus nooit de bedoeling van de trust en de investeerder om tijdens de duur van de subconcessie effectief een openbare dienst uit te oefenen. Dus, wordt vervolgd, is er “als het ware” (sic) sprake van een uitzonderlijke winst die voortvloeit uit de transactie die niet voorkomt in de in artikel 221 W.I.B. 92 limitatief opgesomde inkomsten of opbrengsten die belastbaar zijn in hoofde van de gemeente.

Onzes inziens houdt een dergelijke economische benadering geen steek ! Noch in het nadeel noch in het voordeel van de belastingplichtige kan de belastbaarheid van een transactie beoordeeld worden op grond van de theorie van de economische werkelijkheid waarbij de juridische realiteit van de onderliggende contracten tot een onbelangrijk fait divers wordt teruggebracht. Zulk standpunt is zonder voorgaanden.

Hierna doen wij dan ook zelf een poging om te zien of de opgezette contractuele constellatie zonder de bovenvermelde simplifiëring inderdaad geen fiscale consequenties heeft.

3.3.2. Bronheffing of roerende voorheffing ?

Uit de schaarse beschrijvingen van de cross border leasing-constructies valt welhaast zeker af te leiden dat een groot deel van de aan de gemeente verschuldigde vergoeding voor de concessie geblokkeerd blijft in de USA gedurende de looptijd van het contract.

De trust is weliswaar aan de stad of gemeente bij aanvang van de concessie een eenmalige vergoeding verschuldigd die gelijk is aan 100. De gemeente of stad stort harerzijds in één maal een bedrag van 97 door aan de buitenlandse financiële instellingen waarmee een Payment Undertaking Agreement gesloten wordt. Blijft een saldo van 3 in de gemeentekas.

In de ruling van de F.O.D.F. wordt gesteld dat deze financiële kasstroom definitief en onherrroepelijk is. Het luidt dat “er geen roerende voorheffing verschuldigd is op de éénmalige vergoeding van in totaal "97" die de stad of gemeente aan de buitenlandse financiële instellingen betaalt onder de Payment Undertaking Agreements, waarbij, in het onderhavige geval, die instellingen de juridische eigendom van de desbetreffende fondsen verwerven alsook niet op de interest inkomsten die deze vergoeding desgevallend genereert in hoofde van deze instellingen”.

Om de gemelde redenen moeten er blijkbaar geen vragen worden beantwoord over de eventuele verschuldigdheid van bronbelastingen op bepaalde beleggingen die ongetwijfeld overeenkomstig die Payment Undertaking Agreements in de USA gebeuren gedurende de looptijd van de subconcessie.

De eenvoud van de redenering van de F.O.D.F. is haast ontroerend. Het bevreemdt ons echter dat een door de gemeente betaald voorschot op een optie die pas over 32 jaar wordt gelicht, reeds definitief en onherroepelijk zou zijn. Ofwel is dergelijke optie fictief, ofwel is dat voorschot wel degelijk terugbetaalbaar.

Als de onherroepelijkheid van de kasverrichtingen bij de aanvang van de cross border lease ter discussie kan worden gesteld, rijst wel degelijk de vraag naar de verschuldigdheid van de Belgische roerende voorheffing . België blijft, als woonstaat van de gemeente, verdragsrechtelijk vrij om de roerende inkomsten van haar eigen inwoners (ook de gemeentes) te belasten ondanks een eventuele belasting aan de bron in de bronstaat .

De ruling ligt in de lijn van wat de zogenaamde arrangers reeds een tijd geleden hebben laten weten : het gesignaleerde probleem is naar hun zeggen “oplosbaar” door constructies waarbij aan een tegenpartij of een tussenpersoon een definitieve en onherroepelijke overdracht van de betrokken geldsommen wordt gerealiseerd. Men kan zich echter afvragen hoe dat mogelijk is voor gelden die in essentie voorschotten zijn op nog door de gemeente verschuldigde huurvergoedingen en optiebetalingen .

En zelfs als dergelijke definitieve overdracht met de werkelijkheid overeenstemt, moet worden bekeken of het artikel 344 § 1 W.I.B. 92 op dergelijke gekunstelde constructies niet van toepassing is. Deze bekende anti-misbruikbepaling luidt dat aan de administratie der directe belastingen niet kan worden tegengeworpen de juridische kwalificatie door de partijen gegeven aan een akte alsook aan afzonderlijke akten die een zelfde verrichting tot stand brengen, wanneer de administratie door vermoedens of door andere in artikel 340 vermelde bewijsmiddelen vaststelt dat die kwalificatie tot doel heeft de belasting te ontwijken, tenzij de belastingplichtige bewijst dat die kwalificatie aan rechtmatige financiële of economische behoeften beantwoordt.

Dat artikel 344 § 1 W.I.B. 92 is onzes inziens ook onverkort op een gemeentelijke overheid van toepassing. Laconiek stelt de ruling echter dat “de bepaling(..) van (..) artikel(..) 344 § 1 (...) niet van toepassing is”.Waarin de rechtmatige financiële of economische behoefte van de papieren concessie van de gemeenteriolen gelegen is, blijft voor ons evenwel een raadsel.

3.3.3. Onroerende voorheffing

3.3.3.1. Principes

Voor onroerende goederen die in België zijn gelegen is in de regel een onroerende voorheffing verschuldigd. Eén van de zakelijke gerechtigden op een onroerend goed moet overeenkomstig artikel 251 W.I.B. 92 dan die onroerende voorheffing betalen.

In de ruling van de F.O.D.F. wordt daaraan geen aandacht besteed, tenzij het gezegde dat “de transactie geen aanleiding geeft tot belastingheffing in hoofde van de stad of gemeente van onroerende inkomsten in de zin van artikel 221,1° W.I.B. 92” zou geïnterpreteerd worden als dat er ook geen onroerende voorheffing verschuldigd zou zijn.

In die interpretatie kunnen wij de ruling niet bijtreden; hoe dan ook komt het ons voor dat het feit dat er geen onroerende inkomsten uit de cross border lease voortvloeien in de zin van artikel 221,1° W.I.B. 92, niet decisief kan zijn voor het antwoord op de vraag naar de verschuldigdheid van een onroerende voorheffing.

De onroerende voorheffing is verschuldigd - behoudens de wettelijk voorziene vrijstellingen - ongeacht de belastbaarheid van een bepaald onroerend inkomen in de rechtspersonenbelasting of de belasting van niet-inwoners ! Ook de gemeente, als eigenaar van de gronden en gebouwen die zij in eigendom heeft of anderszins bezit, is dus in principe onroerende voorheffing verschuldigd tenzij er sprake is van een vrijstelling.

Wat onzes inziens dus wél had moeten worden onderzocht, is of de gemeente zich nog op een vrijstelling kan beroepen. Dat is niet gebeurd.

3.3.3.2. Vrijstelling(en) van onroerende voorheffing

De gemeente kan zich voor goederen die deel uitmaken van het openbaar domein, veelal beroepen op artikel 253, 3° W.I.B. 92. Volgens dit wetsartikel wordt van de onroerende voorheffing vrijgesteld het kadastraal inkomen van onroerende goederen die de aard van nationale domeingoederen hebben, als ze op zichzelf niets opbrengen en voor een openbare dienst of voor een dienst van algemeen nut worden gebruikt ; de vrijstelling is van de drie voorwaarden samen afhankelijk.

De riolering is en blijft juridisch eigendom van de gemeente, zodat aan de eerste voorwaarde is voldaan dat het om een nationaal domeingoed moet gaan. De riolering blijft bovendien bestemd voor openbaar nut. Ook aan de vervulling van deze voorwaarde kan onzes inziens niet worden getwijfeld.

Een ander paar mouwen is echter de voorwaarde dat de goederen “op zichzelf niets opbrengen”. Daaronder wordt normaliter begrepen dat domeingoederen ook geen inkomsten uit verhuring of concessie mogen opleveren. De eigendommen van de Staat, van de provincies, van de gemeenten en van de andere openbare instellingen die aan private personen zijn verhuurd krachtens een uit wilsakkoord tussen partijen gesproten overeenkomst, zijn productief en kunnen niet worden vrijgesteld van onroerende voorheffing .

Vermits een cross border lease van een rioleringsstelsel ten minste met winstoogmerk wordt aangegaan en ook effectief productief is, lijkt aan deze voorwaarde niet meteen voldaan.

Daar de ruling dit niet heeft aangeraakt, is ook niet onderzocht of een oplossing van dit penibel probleem niet kan worden gevonden in de vrijstelling van artikel 10 § 2 W.I.B. 92. Ook dat schept praktische problemen aangezien dat artikel voorziet in een aankoopoptie voor de gebruiker. Bovendien is het nog maar de vraag of het artikel 10 § 2 W.I.B. 92 wel een uitzondering vormt op artikel 221 W.I.B. 92 . Dit laatste artikel verwijst alleen naar de vrijstellingen van onroerende voorheffing en niet naar artikel 10 § 2 W.I.B. 92.

Evenmin aan bod komt de vrijstelling, in het Vlaams Gewest, van onroerende voorheffing voor nationale domeingoederen die het voorwerp zijn van een contract van financiële leasing of van huurkoop met uitgestelde eigendomsoverdracht voor de duur van de overeenkomst . Deze vrijstelling van onroerende voorheffing heeft wél een belastingvrijdom in de rechtspersonenbelasting tot gevolg. Dat déze vrijstelling een uitweg kan bieden, lijkt echter ook een voorbarige conclusie. Riolen zijn onverhuurbaar want openbaar domein. Als er al geen huurkoop met uitgestelde eigendomsoverdracht kan zijn bedongen, moet er sprake zijn van een financiële leasing, waarvoor echter ook in een optionele eigendomsoverdracht moet worden voorzien .

3.3.3.3. De vaststelling van een kadastraal inkomen van riolen

De grondslag voor de onroerende voorheffing is het kadastraal inkomen .

Bepaalde commentatoren hebben opgemerkt dat wegenis en rioleringen in principe geen kadastraal inkomen hebben. Onzes inziens is het echter voor de toekomst niet uitgesloten dat daaraan alsnog een K.I. zou worden toegekend . Het feit dat veel domeingoederen geen K.I. hebben is immers vooral geïnspireerd door de hoger besproken vrijstelling van artikel 253, 3° W.I.B. 92. Het gecoördineerde reglement voor de bewaring van het kadaster maakt geen uitzondering voor domaniale goederen.

3.3.4. Belasting van niet-inwoners

Daar de ruling dd. 20 januari 2004 door de Belgische lagere overheden is aangevraagd, wordt er geen uitspraak gedaan over de eventuele belastbaarheid van de buitenlandse partners. Hierna geven wij niettemin, louter illustratief, een overzicht van enkele probleempunten.

3.3.4.1. Een vaste inrichting ?

Artikel 7 § 1 van het Dubbelbelastingverdrag tussen België en de USA van 9 juli 1970 bepaalt dat de winsten van een Amerikaans bedrijf alhier woren vrijgesteld tenzij dat bedrijf in België een nijverheids- of handelsbedrijf uitoefent met behulp van een hier gevestigde vaste inrichting, in welk geval zij door België kunnen worden belast voor zover zij aan de vaste inrichting kunnen worden toegerekend. Volgens bepaalde door ons opgevangen commentaren hoeft men er niet voor te vrezen dat een riolering een vaste inrichting uitmaakt in de mate dat het buitenlandse bedrijf alhier geen personeel tewerkstelt. Dat wordt klaarblijkelijk afgeleid uit de voorwaarde dat de vaste inrichting het verlengde van de “business activity” moet uitmaken. Alhoewel dat laatste voor leasingverrichtingen niet noodzakelijk een certitude is zal het feit dat de door de gemeenten afgestane rechten en bevoegdheden weinig om het lijf hebben (cf. 3.3.1.), allicht meebrengen dat alhier de riolen geen vaste inrichtingen zullen uitmaken.

3.3.4.2. Onroerend inkomen
Wannneer de investeerder volgens de overeenkomst ter vermijding van dubbele belasting in België niet beschikt over een vaste inrichting, moet evenwel rekening gehouden worden met artikel 6 § 1 van de overeenkomst tussen België en de U.S.A.. Dit artikel regelt de belastingheffing op inkomsten uit onroerende goederen. Inkomsten uit onroerende goederen, daaronder begrepen vergoedingen ter zake van de exploitatie van mijnen, steengroeven of andere natuurlijke rijkdommen zomede winsten uit de verkoop, de ruiling of enige andere vorm van vervreemding van zulke goederen of van rechten die zulke vergoedingen opleveren, mogen worden belast door de Staat waarin die goederen gelegen zijn. Volgens artikel 6 § 2 is dit principe van toepassing op inkomsten verkregen uit het vruchtgebruik, uit de rechtstreekse exploitatie, uit het verhuren of verpachten, of uit elke andere vorm van exploitatie van onroerende goederen.

In de Dubbelbelastingverdragen is dit artikel 6 in de regel ook van toepassing op ondernemingen ! Artikel 6 primeert in het OESO-modelverdrag normaliter op artikel 7 ; dat is letterlijk in artikel 6 § 4 van het Oeso-modelverdrag ingeschreven. Volgens VOGEL is dit in de dubbelbelastingverdragen met de USA ook zo, zelfs als het artikel 6 § 4 van het OESO-modelverdrag niet letterlijk is overgenomen . Ook elders lezen we dat er onroerende voorheffing verschuldigd is door een buitenlands bedrijf dat in België een onroerend goed bezit zonder dat er sprake is van een vaste inrichting en dat de enige dubbelbelastingverdragen waarin uitzonderingen op dit principe bevat zijn, de verdragen zijn met Zweden en het Verenigd Koninkrijk (dus niet de U.S.A.) .

3.3.4.3. Concrete belasting in de belasting van niet-inwoners voor buitenlandse vennootschappen
Voor zover België bevoegd zou zijn om belastingen te heffen (cf. supra, 3.3.4.2.) zijn buitenlandse ondernemingen die per hypothese met winstoogmerk handelen, principieel onderworpen aan de belasting van niet-inwoners .

De buitenlandse investeerders zijn in voorkomend geval volgens het Belgische Wetboek van de Inkomstenbelastingen in België belastbaar op “de winst opgebracht door bemiddeling van Belgische inrichtingen als vermeld in artikel 229, met inbegrip van de vastgestelde of verwezenlijkte meerwaarden op zulke inrichtingen of op hun activabestanddelen […] alsmede winst die zelfs zonder bemiddeling van zulke inrichting voortkomt uit de vervreemding of de verhuring van in België gelegen onroerende goederen of uit de vestiging of de overdracht van een recht van erfpacht of van opstal of van gelijkaardige onroerende rechten (…)” .

Bedenk ook dat de kwalificatie van een inkomen als “winst” tot gevolg heeft dat de berekening van de belasting van niet-inwoners geschiedt zoals inzake vennootschapsbelasting . Zodat de onroerende voorheffing waarvoor mogelijkerwijs geen vrijstelling bestaat (cf. supra, 3.3.3.2.), de eindbelasting niet is. Wanneer meerwaarden worden behaald, moeten ze als het ware worden afgezet tegen vroegere afschrijvingen opdat de buitenlandse vennootschap er feitelijk geen bijkomende belasting op zou verschuldigd zijn.

Uit deze korte beschouwingen kan minstens worden gededuceerd dat het zeker niet evident is dat de vergoedingen die worden betaald door de gemeente aan de investeerder volgens de Belgisch-Amerikaanse overeenkomst in België geen fiscaliteit meer moeten ondergaan.

4. Kritische bedenkingen
De ruling die door de Vlaamse en Federale Overheidsdiensten voor Financiën is afgeleverd ter zake van de cross border lease van stedelijke of gemeentelijke riolering, is opvallend soepel.

Een aantal uitspraken in de ruling zijn zeer markant te noemen.

1. Inzake inkomstenbelastingen wordt in de ruling verwezen naar het feit dat “het nooit de bedoeling is van de trust en van de investeerder om tijdens de duur van de subconcessie effectief een openbare dienst uit te oefenen” , terwijl er inzake registratierechten voor de motivering van de belastingvrijdom verwezen wordt naar de traditionele leer dat de concessie op openbaar domein of van een openbare dienst géén registratierechten verschuldigd maakt.

2. Merkwaardig is eveneens dat nu eens wordt gesteld dat er sprake is van een onroerende verhuring (B.T.W.) en een andere keer (registratierechten) weer niet; dit lijkt niet zomaar te kunnen worden verantwoord door een verwijzing naar tradities of de autonomie van de twee begrippenarsenalen.

3. In de motivering voor het feit dat geen rechtspersonenbelastingen of voorheffingen verschuldigd zijn wordt gesteld dat er in feite economisch gezien maar één verrichting gebeurt in plaats van een concessie en een subconcessie; uit die éne verrichting vloeit een uitzonderlijke winst voort die niet onder de limitatief opgesomde belastbare inkomsten in de rechtspersonenbelasting ressorteert. Nog afgezien van de inhoudelijke kritiek die op dergelijke stelling kan worden geleverd , valt het op dat een belastingvoordeel naar Belgisch recht wordt gekoppeld aan het gebrek aan economische substantie van de concessie- en subconcessiecontracten. Dit is een zeer risicovolle benadering aangezien vanuit Amerikaans fiscaal oogpunt wél sterk wordt aangedrongen op economische substantie ! Het standpunt van de Belgische fiscus kan koren op de molen zijn van de I.R.S.! En dat is op zijn minst zacht uitgedrukt.

4. Op de transacties zou naar luid van de ruling om totaal onduidelijke redenen de anti-misbruikbepaling van artikel 344 § 1 W.I.B. 92 niet van toepassing zijn. Dit onderdeel van de ruling kan, tot zolang deze opinie verduidelijkt wordt, verontrusten. Het blijft dan immers onuitgesproken waaraan bepaalde van onze steden en gemeenten deze voorkeursbehandeling te danken hebben.

Bart COOPMAN, advocaat bij  DE BROECK VAN LAERE VAN CAMP COOPMAN



07-04-17 Tax shelter film: Corsan-gedupeerden kunnen rekenen op begrip van fiscus
Wie het tax shelter-voordeel aan zijn neus voorbij ziet gaan omdat de productiemaatschappij niet aan zijn verplichtingen voldoet en dus niet aan de nodige attesten geraakt, zal in de meeste gevallen de fiscale schade kunnen beperken.....lire la suite
 
06-04-17 Betalingen aan belastingparadijzen: ruimere aangifteplicht voor betalingen vanaf 14 juli 2016
Samen met de aangifte vennootschapsbelasting moet ook aangifte gedaan worden van alle betalingen die men tijdens het belastbaar tijdperk gedaan heeft aan een “belastingparadijs” (als de drempel van 100.000 euro aan dergelijke betalingen overschreden wordt). ....lire la suite
 
05-04-17 Fiscale cijfers voor 2017 (II)
Omdat verschillende geďndexeerde bedragen dit jaar pas laat gepubliceerd zijn, volgt hieronder een aanvulling op ons eerste overzicht van de fiscale cijfers voor 2017 (zie ons artikel “Fiscale cijfers voor 2017”). ....lire la suite
 
21-03-17 Nu ook tax shelter voor podiumkunsten
De succesvolle “tax shelter” voor audiovisuele werken wordt opengesteld voor theater, opera en andere podiumkunsten. ....lire la suite
 
website by webalive