nlfren
PRINT
SITEMAP | DISCLAIMER
Voorstelling   Vakgebieden   Lawyers   Coördinaten   Nieuws   Links   Algemene voorwaarden  
  Nieuwe BTW regels voor facturatie en verhuring van vervoermiddelen
 
Wat is houdbaarheidsdatum van verstrengd standpunt fiscus over aanslag geheime commissielonen en belastingverhogingen?
 
In de praktijk komt tijdens een belastingcontrole al eens aan het licht dat er aan de zaakvoerder of bestuurder of aan personeelsleden voordelen van alle aard zijn toegekend die niet zijn gerapporteerd op individuele fiches of samenvattende opgaven. Is de verstrekker aan de vennootschapsbelasting of rechtspersonenbelasting onderworpen, dan worden deze uitgaven in principe onderworpen aan een bijzondere aanslag op geheime commissielonen (art. 219 WIB 92). Die bedraagt op dit ogenblik 300 procent. Verhoogd met de aanvullende crisisbijdrage komt dit neer op een aanslag van 309 procent.
De dreiging van deze bijzonder hoge aanslag kan wettelijk gezien worden afgewend wanneer de bedrijfsleider of de andere genieter spontaan deze voordelen tijdig in zijn aangifte in de personenbelasting had vermeld (artikel 219, vierde lid WIB 92).
België zou echter België niet zijn als de praktijk niet allerhande alternatieven kent om de inkohiering van een aanslag geheime commissielonen te vermijden.
Het meest gekende alternatief is dat indien de vennootschap het voordeel alsnog aan de bedrijfsleider aanrekent, dat er dan geen sprake meer is van enige bevoordeling en dan valt er niets meer te taxeren. Er is dan geen ficheplicht meer en evenmin kan nog sprake zijn van geheime commissielonen. Het was alom geweten dat de fiscus toeliet om deze verrekening van het voordeel achteraf (na controle) te boeken op het credit van de resultatenrekening en op het debet van de rekening-courant van bv. de bestuurder, meestal verhoogd met debetinteresten vanaf het tijdstip van het genot van het voordeel tot aan de controle.
De Minister van Financiën heeft bij een wetswijziging eind de jaren '90 van de vorige eeuw nog eens bevestigd dat ook onder toepassing van de nieuwe wetgeving de aanslag op geheime commissielonen "zoals voorheen niet worden toegepast indien de voormelde meerwinsten hetzij, met hun akkoord, als beroepsinkomsten van de betrokken bedrijfsleiders worden belast, hetzij door een aanpassing van de boekhouding in het vermogen van de vennootschap worden uitgedrukt (Parl. St. Kamer, 1998-99, nr. 1949/1, p. 12 aangehaald in Fiscoloog, 16.06.1999, nr. 712, 5).  Weliswaar heeft de Minister in 2000 de nuance aangebracht dat dergelijke oplossingen niet kunnen voor belastingplichtigen die systematisch en bewust in de fout gaan (Parl. Vr & Antw. Kamer, 22 mei 2000, 3624, vraag A. Van de Casteele). In 2006 luidde het dan weer dat de aangehaalde “fictieve wisseloplossing” die sommige taxatieambtenaren toepasssen, een pragmatische oplossing is die “eventueel niet in overeenstemming is” met de bepalingen van het Wetboek van de Inkomstenbelastingen (Parl. Vr. nr. 1246 van T. Pieters, Parl. Vr & A, Kamer, 29 mei 2006, 23796).
Het is deze boeking, hoewel jarenlang gedoogd door de administratie, die nu zwaar onder vuur ligt in de recente interne instructie van 27 juli 2011. Een eerste aanzet tot het verstrengde standpunt was al gegeven in de circulaire Ci.RH.421/605.074 van 1 december 2010 en in een antwoord op een mondelinge parlementaire vraag (nr. 2132) van, jawel, Dirk Van der Maelen dd. 19 januari 2011.
Zeker de interne instructie heeft ondertussen al heel wat wenkbrauwen doen fronsen. Volgens de instructie kan een voordeel van alle aard nooit meer worden rechtgezet: “Er wordt bovendien op gewezen, dat een voordeel van alle aard, [...], nooit kan worden rechtgezet door het belasten als verworpen uitgaven, door een boekhoudkundige aanpassing via het debet van de rekening-courant van de genieter,  [...]”.
Toegegeven : de voordelen opnemen als verworpen uitgave aan het fiscaal resultaat van de vennootschap die ze verstrekt, werd reeds midden jaren '90 door de minister van financiën veroordeeld (Parl. V & A, Kamer, 1993-1194, nr. 102, p. 10463). Maar de methode van de boeking op het debet van de rekening-courant van de bedrijfsleider wordt reeds lange tijd aangewend en zulks zonder fundamentele weerstand van de top van financiën.
Het is juist dat naar de letter van de wet er geen ontsnappingsroute bestaat en dat belastingplichtigen die enkel een vergetelheid hebben begaan zonder pardon moeten worden gestraft. De aanslag is echter bijzonder zwaar, en wordt in de praktijk in veel gevallen als buitensporig aangevoeld (J. VAN DYCK, “Een draak van een belasting”, T.R.V. 2011, 215). En daarom kwamen er in de praktijk als billijk aangevoelde oplossingen tot stand.
Het Hoofdbestuur deelt nu blijkbaar definitief een andere mening (supra). Een voordeel van alle aard kan nooit meer boekhoudtechnisch worden rechtgezet. Meer nog, daar zij er zich van bewust is dat de controlecentra dit in praktijk wel toelieten, zeker in geval van goede trouw, stelt zij dat ze binnen de administratie zelf controles zal uitvoeren om te zien of haar eigen ambtenaren zich aan de wet houden !

Dit roept vragen op.

Strookt de nieuwe instructie die ook voor het verleden en theoretisch zelfs voor reeds afgesloten dossiers geldt, met het vertrouwensbeginsel?

Vooral het feit dat de nieuwe instructie voor het verleden geldt, stoot tegen de borst. Het heeft er inderdaad meer dan de schijn van dat de nieuwe gedragslijn ook voor reeds voorbije aanslagjaren kan worden toegepast. Men kan zich daarnaast zelfs de vraag stellen of reeds afgesloten akkoorden afgesloten door al te welwillende ambtenaren, niet meer op de helling kunnen komen.
Sinds het arrest van het Hof van Cassatie van 27 maart 1992 staat het als een paal boven water dat de fiscus, zoals elke andere overheid, in zijn contacten met de belastingplichtige gehouden is de algemene beginselen van behoorlijk bestuur na te leven (Cass. 27 maart 1992, R.W. 1991-92, 1466; zie ook: Cass. 11 mei 1998, R.W. 1998-99, 1158; Cass. 13 februari 1997, J.LM.B. 1998, 102). De juiste toepassing van de fiscale wet dient achterwege te blijven wanneer zij in strijd komt met het gerechtvaardigd vertrouwen van de burger op wat door hem niet anders kan worden opgevat dan als een vaste gedrags- of beleidsregel van de overheid.
Het steevast toelaten van een rechtzetting via een boeking op het debet van de rekening-courant, bedekt onder de mantel der liefde van de Minister, maakte tot voor kort noch min noch meer een vaste gedragsregel uit. Iedere fiscale rechtspraktizijn en eerlijke fiscale ambtenaar zal dat volmondig beamen.
Een gerechtvaardigd vertrouwen drong zich aan alle belastingplichtigen op : de aanslag van 309 % werd weliswaar als een geducht wapen van de fiscus beschouwd maar iedere accountant, boekhouder en belastingconsulent en de sociale secretariaten wisten dat het zo'n vaart niet zou lopen. Uiteraard leidde dat automatisch tot een beperktere interne controle van de werkgevers en de sociale secretariaten op de voordelen van alle aard.
Waar nog aanvaard zou kunnen worden dat de Minister nieuwe richtlijnen uitvaardigt die de werkgevers en de sociale secretariaten tot meer waakzaamheid en interne controle aanzetten voor de toekomst, is dat voor het verleden uiteraard onwerkzaam. Met de nieuwe instructie wordt de belastingplichtige nu echter ook voor het verleden verschalkt. Een zekere slordigheid bijvoorbeeld of een gebrekkige communicatie met het sociaal secretariaat wordt immers zwaar bestraft.
Dat is volgens ons niet verenigbaar met het vertrouwensbeginsel, zelfs als we weten dat het Hof van Cassatie de algemene gelding ervan temperde (Cass. 3 november 2000, F.J.F. 2001, nr. 2001/1) : een belastingplichtige kan geen gerechtvaardigde verwachting hebben indien zijn akkoord met de fiscus in strijd is met uitdrukkelijke wetsbepalingen.  NB. Zelfs over dat laatste kan worden gediscussieerd. Een jaarrekening kan jaren na datum nog worden rechtgezet dus waarom geen rekening-courant? Is dat zo onwettelijk? De discussie zou ons te ver leiden.  Vergeet echter niet dat het Hof van Cassatie ook niet elk onwettig akkoord uitsluit, alleen wanneer het in strijd is met uitdrukkelijke wetsbepalingen (B. PEETERS, “Het rechtszekerheidsbeginsel in het fiscaal recht: verduidelijking van het begrip gerechtvaardigde verwachting, T.F.R. 2001, 167). En artikel 219 WIB 92 houdt in principe geen verbod van administratieve rechtzetting in. Het vierde lid vermeldt alleen één geval waarin artikel 219 niet speelt en bewaart voor de rest het stilzwijgen.
Een recente rechterlijke uitspraak toont aan dat het vertrouwensbeginsel zelfs in deze zogenaamde contra legem-situatie nog steeds toepasselijk zou kunnen zijn (Bergen, 4 juni 2010, Fisc. 2010, nr. 1216, p. 9). De zaak handelde over een vennootschap die betaalde studentenbezoldigingen in aftrek nam, zonder deze evenwel op individuele fiches te vermelden. Daar de controleur dit voor twee aanslagjaren door de vingers ziet en de aftrek aanvaardt, creëert hij de verwachting dat dit naar de twee daaropvolgende aanslagjaren ook mogelijk zou zijn. Het Hof van Beroep oordeelt dat de fiscus inderdaad de opgewekte gerechtvaardigde verwachtingen in hoofde van de burger moet honoreren.

Komen reeds afgesloten akkoorden op de helling te staan?

Als de fiscus haar eigen ambtenaren wil gaan controleren, dan kan het voorvallen dat zij vaststelt dat in bepaalde dossiers in het verleden akkoorden zijn afgesloten “contra legem”. Volgens ons kan de fiscus daar zeker niet meer op terugkomen. De nieuwe instructie kan bezwaarlijk voor de rechtsonderhorige gevolgen hebben vóór de publicatie van dat standpunt begin dit jaar. Hoogstens kan overigens volgens de normale regels van het overgangsrecht (toepassing van de wet “in de tijd”) de instructie gevolgen hebben voor een nog “hangende” discussie, nog daargelaten het vertrouwensbeginsel.

Het strafkarakter van de bijzondere aanslag geheime commissielonen : eerlijk proces vereist

De debitering op rekening-courant bestaat al vele jaren als een beproefde milderingstechniek voor de zware heffing van 309 % die als een straf wordt aangezien. Als de aanslag geheime commissielonen een strafkarakter heeft in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, dan strookt die mildering met de eis dat een strafvervolging conform moet zijn met de regels van een eerlijk proces wat onder meer inhoudt dat over de strafmaat enige administratieve en rechterlijke bewegingsruimte moet bestaan (meer hierover bij B. COOPMAN en A. CLARA, “Cassatie over strafkarakter aanslag geheime commissielonen. Roma locuta, causa finita ?”, noot onder Cass. 10 september 2010, T.F.R. 2011, afl. 393, 26-29). Als daar onverhoeds en voor het verleden komaf wordt mee gemaakt, is dat geen loyale procesvoering.

De instructies over de aanslag geheime commissielonen en de voorzienbaarheid van de regelgeving

Gelet op de directe werking van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens in de Belgische rechtsorde zijn de rechtbanken bevoegd de interne wetgeving te toetsen aan dit Protocol (cf. Rb. Gent 24 juni 2008, F.J.F. 2009, 838).
Om de inbreuk op het fundamentele recht op een ongestoord genot van eigendom te rechtvaardigen, volstaat het voor het Europees Hof voor de Rechten van Mens niet dat zij bij wet werd ingevoerd; die wet moet bovendien aan kwaliteitseisen voldoen zoals voldoende transparantie en voorzienbaarheid (zie M. DELANOTE, “Geen belasting zonder (voorzienbare) wet”, Fisc. Act. nr. 31 dd. 8 september 2011, 1-5). Het recht belastingen te heffen wordt geplaatst tegenover het recht op een ongestoord genot van eigendom door de rechtsonderhorige, waarbij het recht van de overheid om belasting te heffen door het Mensenrechtenhof wordt aangevoeld als een principiële inbreuk op het recht op ongestoord genot van eigendom (EHRM 16 maart 2010, Belmonte t./ Italië ; EHRM 2 april 2009, Belev t./ Bulgarije; Zie ook Arbitragehof nr. 107/2005 dd. 22 juni 2005, overweging B.15.2; GWH nr. 72/2008 dd. 24 april 2008, overweging B.10.2). De heffing van belasting moet verantwoord zijn in het licht van het algemeen belang, en mag bovendien niet disproportioneel zijn ten aanzien van het nagestreefde doel (EHRM 16 april 2002, Dangeville t./ Frankrijk).
Welnu, als een bepaalde heffing of sanctie van 309 % niet voor mildering vatbaar is of juist wél, dan moet de belastingplichtige daarvan minstens tijdig op de hoogte zijn. Dergelijke regelgeving moet voorzienbaar zijn.
Vergelijk, eveneens Europeesrechtelijk: als een gewekt vertrouwen ingaat tegen de wet, moet het niettemin gehonoreerd worden wanneer de belastingplichtige zich gewend heeft tot de bevoegde instantie (J. Van Dyck, “Vertrouwensbeginsel: eigen communautaire inhoud, Fisc. 2007, nr. 1063, p.1).

Streng zijn of soepel?

In een tijdperk waarin aangedrongen wordt op een rationele afhandeling van fiscale geschillen, komt het vreemd over dat de fiscus zich zeer streng opstelt ten aanzien van humane oplossingen en zelfs haar eigen ambtenaren begint te controleren. Zo worden moedige ambtenaren die oplossingsgericht denken, ontmoedigd. Of dergelijke houding lang houdbaar is, valt af te wachten. Misschien brengt een “groene” Minister van Financiën soelaas?
Nog dit : eenzelfde strengere houding wordt in de instructie van 27 juli ook ingenomen voor wat de tarieven van de belastingverhogingen betreft. Ook dat is voor kritiek vatbaar maar dat zal voor een andere keer zijn.


B. COOPMAN en K. BOLLEN, De Broeck Van Laere & Partners




21-03-17 Nu ook tax shelter voor podiumkunsten
De succesvolle “tax shelter” voor audiovisuele werken wordt opengesteld voor theater, opera en andere podiumkunsten. ....lees meer
 
20-03-17 Kwartaalaangevers hoeven geen voorschotten meer te betalen
De formaliteiten voor BTW-plichtigen worden verder vereenvoudigd. ....lees meer
 
17-03-17 Uber-taxirit valt volledig onder regime voor deeleconomie
Bij de invoering van het nieuwe belastingregime voor de deeleconomie – voor particulieren die diensten aanbieden aan andere particulieren via elektronische platforms – was uitgelegd dat inkomsten uit verhuur van kamers via Airbnb slechts gedeeltelijk onder het nieuwe stelsel vallen. ....lees meer
 
28-02-17 Hoge belasting op gebruik gratis woning is ongrondwettelijk, zegt nu ook Antwerps Hof van Beroep
Wie gratis een woning mag gebruiken van zijn werkgever of vennootschap, wordt voor dat gebruik belast op een zogenaamd voordeel van alle aard. ....lees meer
 
website door webalive